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李佳琦“不粘锅直播翻车”:探讨网红主播网络直播的合规实务

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李佳琦“不粘锅直播翻车”:探讨网红主播网络直播的合规实务
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李佳琦“不粘锅直播翻车”:探讨网红主播网络直播的合规实务

前言

电商新零售模式催生了“网红主播”这一职业群体,他们在电商平台、社交媒体等新媒介上通过在线直播的形式“带货”。像“口红一哥”李佳琦直播5分钟就能卖出15000支口红的头部网红,他们与传统电视导购的区别到底在哪里?网红主播们的售卖、产品推介、在线互动评论等行为应当受到《广告法》的何等规制?本文将对从最近“口红一哥” 李佳琦直播展示不粘锅“翻车”事件着手,对网红主播群体的身份认定及其作为广告主体的义务及责任进行分析探讨。

一、网红主播的身份竞合

今年“双十一”前的预热活动中,网红主播李佳琦在天猫平台直播展示炊大皇“煎炸深煎锅”不粘锅时“翻车”。当团队小助理从冰箱内取出鸡蛋打入锅内,企图翻炒鸡蛋时,鸡蛋却牢牢粘在了锅上。对于“翻车”后消费者对李佳琦选品品质的高度质疑,李佳琦签约的公司—美腕(上海)网络科技有限公司(以下简称“美腕”)副总经理如是回应:“李佳琦所推荐的产品对于上播的产品要经过三至四轮的筛选。[1]首先最初步的筛选,是要确定它是不是天猫店,是不是通过食药监或其他监管部门备案的。第二步,看回购情况,购买过的粉丝的评论,并做一些市场调查和试用。第三步就到了选品会,多位同事根据产品优惠力度等不同维度考量来进行投票。最后一步就是李佳琦和小助理等一起商量它们是否可以上佳琦直播间。之后,再通过李佳琦和团队对产品进行试用,最终决定能否上直播间。”

李佳琦“不粘锅直播翻车”:探讨网红主播网络直播的合规实务

可见,像李佳琦这样的头部网红对其所卖产品是做过严格筛选。那么李佳琦个人需要对这样的“翻车”事件负责吗?他是否受到《广告法》的规制?

上述案例中,李佳琦作为天猫平台的网红主播,现行法律法规尚未明确界定其身份。笔者认为,像李佳琦这样的头部网红,其在《广告法》下的主体身份存在竞合。

首先,网红依靠互联网在线直播技术,使得他们能够将自己在私人直播间的表现在特定时段、特定直播平台向不特定公众进行演播。正是因为互联网技术使网红的售卖行为突破了单纯的“销售”角色。网红们,特别是头部网红的在线直播销售行为能够对不特定公众产生广告效应,从而增强产品品牌的传播力,最终对消费者的购买决策产生影响。

其次,像李佳琦这样的几分钟“带货”上百万的头部网红,其产生的影响力甚至不亚于名人代言所带来的“光环”效应。但网红在线直播带货不同于传统代言。传统代言人须为某品牌签订代言协议,支付费用为代言费而非劳务费,而按李佳琦的合作报价看,其费用是与各品牌按场次和时间结算,并按最后销量折算额外佣金;代言协议一般有竞业禁止,如代言了MAC口红,不应代言其他品牌,且《广告法》三十八条对代言行为有禁止性行为的规定:不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明,但李佳琦各种商品均有涉猎(如卫生巾)。因此,李佳琦作为网红主播是新网红经济下催生出的产物,其形式有别于传统代言。

实务中,消费者通过网红主播形象即可辨明身份的,属于“以自己的名义或形象”。李佳琦直播间“双十一”巅峰期间超3000多万人同时观看。现场商品试用的行为,让消费者更容易接受和认同他推荐的商品,其口头宣传内容通常为“这个我自己使用了一段时间了,个人觉得非常好,大家相信我,这个超好用”,属于“以人格担保”,粉丝基于对该形象的信任度买单。因此,李佳琦在广告中以其名义和形象带来的影响力和流量进行直播带货,其本质上属于代言人。

李佳琦在天猫平台开设直播账号,账号主体为自然人李佳琦Austin。一般而言,网红主播从属于公司(具人身依附性),属于劳动关系的,网红的网络直播行为应视为公司员工的职务行为,公司为广告发布者。李佳琦仅与美腕签订了合作协议,并无建立劳动关系之合意,应视为经纪关系之衍生,因此,李佳琦及其团队应被视为广告发布者。值得注意的是,广告发布者不论是自然人,法人还是其他组织,依据现行法律法规,其承担的义务是相同的。

二、广告发布者的审查义务

网红主播作为广告发布者,前期审查应尽何种义务?根据《广告法》第三十四条和《互联网广告管理暂行办法》第十二条,严格来说,在确定与广告主合作前,广告发布者需要派广告审查人员审核广告主的主体身份信息(如营业执照),查验行政许可文件(如食品经营许可证,进口非特殊用途化妆品备案,商标注册证),了解记录广告主的基本情况,建立广告活动的档案并予以登记、管理,核对广告内容(如是否有原价销售记录,市场价格,及促销价格)。

在上海海王星辰药房有限公司违法广告案中[2],当事人委托天津通易科技发展有限公司(以下简称“天津通易”)创建网络直播链接,于 2018年6月15日拍摄并直播了“有球必硬 夜夜激情”网络直播活动,在该网络直播活动中对处方药万艾可的功效、使用办法、有效率等进行宣传, 至活动结束时观看直播活动的人数逾十五万人。上海市徐汇区市场监督管理局认定其违反了《中华人民共和国广告法》第十五条第二款、第九条第一款第(七)项、第十六条第一款第(四)项规定,责令当事人停止发布违法广告,对当事人与天津通易分别罚款人民币七十万元。

上述案例中,天津通易虽仅为受委托方按照委托方的内容提供服务,但其法律角色为广告发布者,法律义务上须承担合理的审核义务。广告发布者在前期审核时,如有广告审查人员审核广告,即可发现,现行法律法规禁止推广处方药。除导向性广告及禁止广告的领域外,《广告法》第二十八条规定了实务中处罚最密集的—“虚假广告”。虚假广告的三个构成要件如下:具虚假信息和内容;广告内容引人误解;诱使消费者作出错误的意思表示,对消费者的购买行为产生实质影响。如何避开虚假广告?具体而言,广告推广的素材和文案需要可验证、具公信力的证明文件作支持。如涉及专利号的,应提供专利证明文件;涉及数据的,应提供引证内容出处;有销售情况的,应指出哪个时间段内由第三方出具的数据报告。

回到上述不粘锅的案例。第一,李佳琦团队会确认商品是否来源于天猫旗舰店,实质上即借天猫平台的监管默认其有营业执照、商标注册证,因为天猫对旗舰店入驻资质的审核十分严格。确认是否监管部门备案、许可的,也属于履行审核、查验义务。回购、评论、市场调查、投票、商议则不属于。商家在天猫入驻的时候,一个很讨巧的方法是,一类产品只需要做一次检测,提交一个相关的检测报告即可。为节省检测成本,鲜有商家对每款(SKU)均做质量检测。当李佳琦直播新款的时候,李佳琦团队是否审核了该款不粘锅的质量检测报告?第二,李佳琦团队是否对广告主的素材和文案尽合理审核义务?比如,在李佳琦团队选定的商品预告中,商品的“法国进口”是否审核了《中华人民共和国海关进口货物报关单》的原产国(地区)?“88%新鲜芦荟原液”是否有产品检测报告数据支持?“60倍维他命卡姆果精华褪黑焕白”是否有《进口特殊用途化妆品行政许可批件》?如广告主无法提供,则均涉嫌虚假广告。“玉泽皮肤屏障修护面部精华乳—减轻面部炎症刺激,国内多家三甲医院临床验证有效”此类则涉嫌违反《广告法》第十七条。第三,在笔者观看直播间卖的众多产品中,直播链接有时会出现问题,这就说明李佳琦团队并未核对前端广告的跳转链接。

三、直播翻车,谁担责?

直播现场翻车“协助”李佳琦一度冲上热搜。消费者认为李佳琦虚假广告,不粘锅实则“不,粘锅!”;而商家则撇清责任辩解锅质量没问题,系李佳琦在现场使用时未按说明书使用导致。

笔者认为,如李佳琦团队前期已对商品进行合理的形式审查,锅符合国家标准,有相应质量检测报告的,则不属于虚假广告。李佳琦仅在直播演示过程中因不可预知因素出现意外,纯属意外事件。但是,如商家直播前替换了一口新锅但未明确告知李佳琦“须先下一锅自来水煮沸后再使用”,鉴于此事件可能降低李佳琦作为网红的口碑、流量,导致消费者对其信任度下降,李佳琦可基于合同约定追究商家的违约责任。

李佳琦“不粘锅直播翻车”:探讨网红主播网络直播的合规实务

如直播翻车确系李佳琦团队前期未审核到位,或发布的是虚假广告,证据充分的,责任应认定如下:

行政责任上,根据《广告法》相关规定,广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的,或者未对广告内容进行核对的,由市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处罚款。情节严重的,可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

民事责任上,根据《广告法》五十六条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”

结合实务,笔者认为,“明知或者应知”应作如下推断:

(一) 国家企业信用信息公示系统中有行政处罚决定书公示的;

(二) 裁判文书网中公示的判决、裁定;

(三) 各地市场监管局公布的典型违法广告案例;

(四) 消费者多次投诉且有客服对话记录的。

发布虚假广告造成消费者损害的,原则上由广告主承担民事责任。但是,广告发布者不能提供广告主有效联系方式等信息的,消费者可要求其先行赔偿。广告发布者、广告代言人发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,或者 “明知或者应知”为虚假广告但仍作推荐的,应承担连带赔偿责任。值得注意的是,广告发布者如疏忽大意未尽审核义务,或者事后消费者和平台联系不上广告主,应承担先行赔偿责任,该责任不含惩罚性赔偿,实务中按消费者实际损失协商处理。但是,当广告发布者或广告代言人明知或者应知为虚假广告的(实质上也产生了欺诈消费者的故意),那么连带赔偿中含惩罚性赔偿。

刑事责任上,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十条,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

结语

网络直播基于网红主播的流量、商品的优惠价格以及消费者对网红主播的忠诚度,网红主播带货能力着实惊人。从成为历史的金坷垃电视购物,到今天的网红直播带货,消费的均是消费者的信任度。网红主播如何不辜负消费者的信任?唯有合规。笔者建议,网红主播及其团队在开播前均应对广告主登记、审核、建立档案管理,配备熟悉广告法规的广告审查人员审核、查验品牌的资质、商品的检测报告,产地及数据来源,不触碰违禁领域和导向性问题。鉴于法律法规将自然人纳入了广告发布者中,自然人网红也应尽广告发布者的义务,审慎挑选合作商家,直播过程中用词文明、规范,不夸大商品功效,欺诈和误导消费者。虽然法律法规对于网红主播的主体性质、直播带货行为并未明确界定,但网红主播均应根据现行法律法规“未雨绸缪”,避免后续大量消费者投诉和法律纠纷,才能在电商路上走得更稳。

作者:罗洁、苏诗逸,单位为隆安律师事务所。

【注释】
[1]《李佳琦独家回应“不粘锅直播翻车”》,载微信公众号“澎湃新闻”,2019年11月3日。

[2]上海市徐汇区市场监督管理局行政处罚决定书,沪监管徐处字[2018]第042018002365号。

来源:北大法律信息网

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